Qué es un pacto colusorio. Guía práctica para evitar problemas.

Podríamos decir que el comportamiento natural de las empresas es de competir, el de tirar cada una en una dirección. No obstante, también existen diversos cauces, unos permitidos y otros prohibidos, de cooperación entre empresas, incluso entre empresas competidoras de un mismo sector. Los acuerdos colusorios son, o deben ser, en cierto modo una forma excepcional de actuación de las empresas.

¿Qué se considera prácticas colusorias y cómo las considera la ley?

Los acuerdos colusorios son acuerdos entre empresas para repartirse algún mercado. De esta forma se puede impedir completamente la entrada de nuevos competidores, o al menos restringirla. También se puede pretender dar una falsa sensación de que las empresas compiten. Por ejemplo, pueden ponerse de acuerdo para fijar los precios, para repartirse el mercado, para producir menos, para fijar condiciones en los contratos que minen la competencia.

Los acuerdos colusorios no son una novedad de nuestros tiempos. En el segundo volumen de la enciclopedia The Oxford Encyclopedia of Economic History (página 342) podemos observar algunos ejemplos.

Por ejemplo, ya en el siglo XIV, los comerciantes de vino del sur de Francia se pusieron de acuerdo para controlar los precios. Igualmente, el propio gobierno de Venecia auspició en el siglo XIII la formación de un cártel entre sus mercaderes que se dedicaban a la importación de bienes de Alejandría. Son solamente dos ejemplos de una práctica que se ha venido realizando a lo largo de la Historia y que han involucrado, en algún momento, a empresas de los más diversos sectores.

Todos estos acuerdo están prohibidos por la Ley de Defensa de la Competencia, salvo determinadas excepciones.

Pero no es necesario para realizar esas prácticas llegar a acuerdos entre las partes, simplemente es necesario que las empresas implicadas se comporten de forma consciente de la misma manera que si hubiesen llegado a un acuerdo colusorio.

Pongamos un ejemplo. Si todas los comercios de una localidad subiesen los precios en el momento de mayor demanda de un determinado producto, sin que haya razones de coste que lo justifiquen, no es necesario que lleguen a un acuerdo, pero se comportan como si hubiese llegado a un pacto colusorio. Eso es así porque, dado que los costes son los mismos, lo lógico sería pensar que hay un incentivo natural a no subir el precio mientras los otros lo hacen, porque sería la manera de llevarse la clientela. Si no lo hace nadie es para «respetar» un pacto tácito. Todos son conscientes de que subiendo los precios ese «pacto» (aunque no hayan pactado nada) se puede mantener en el tiempo y los comerciantes venderán a un precio mayor, con mayores beneficios. Se trataría de evitar una práctica conscientemente paralela.

¿Quiénes pueden resultar perjudicados por los acuerdos colusorios?

En primer lugar, pueden salir perjudicados los clientes. El objetivo de los acuerdos colusorios suele ser elevar los precios. Si los posibles proveedores de algún bien o servicio que necesita su empresa llegan a acuerdos que elevan los precios, su empresa se verá afectada.

El aumento de los precios de aquello que adquiere su empresa llevará consigo un aumento de sus costes y, si ese aumento no es trasladable al cliente en forma de mayores precios, supondrá que el margen de la empresa se reduzca.

Si ese incremento de costes se lleva a los precios, la empresa también puede resultar perjudicada porque, ante unos mayores precios, puede tener una menores ventas, lo que también perjudicará la rentabilidad de la empresa por la menor rotación de sus activos.

Precisamente esa disminución de las ventas de sus clientes puede ser uno de los objetivos de los acordantes de los pactos colusorios. Con las menores ventas de sus clientes se pone en peligro las posibilidades de expansión de las empresas de sus clientes, lo que otorga a los proveedores mayor poder en las negociaciones con sus clientes, y puede conducir a situaciones de abuso de la posición dominante.

También se pueden producir acuerdos colusorios entre los clientes que afceten a los precios que puedan cobrar sus proveedores. Normalmente se da en sectores donde los posibles proveedores son muchas empresas pequeñas que suministran sus productos o prestan sus servicios a un pequeño grupo de clientes. El efecto suele ser que menos empresas puedan participar en el sector, dados los menores precios. Es decir, estos pactos colusorios llevan al cierre de una parte de pymes.

Los pactos colusorios entre competidores de la empresa son menos habituales, particularmente cuando la empresa está más asentada. La razón es que si actúan con el único fin de elevar los precios, nuestra empresa podría llevarse la clientela simplemente manteniendo los precios.

Sin embargo, si se pueden producir acuerdos colusorios que hagan que los competidores bloqueen la entrada de potenciales nuevos competidores. De este modo nuestra empresa podría tener problemas para iniciar nuevas actividades. Esos acuerdos muchas veces implican también a determinados proveedores o clientes.

La economía en general puede verse afectada por aquellos acuerdos colusorios que están prohibidos, ya que se producen menores cantidades de bienes y servicios de las que se podrían producir. Producir esas unidades tendría un coste menor al que estarían dispuestos a pagar los consumidores finales.

¿Existen acuerdos colusorios permitidos por la ley?

Sí, aunque lo normal entre las empresas de un sector sea la competencia, también puede haber beneficios de llegar a determinados acuerdos. Es el caso de aquello acuerdos que facilitan la producción, la comercialización o la distribución de bienes o servicios. Y también hay acuerdos que favorecen el progreso técnico.

En definitiva, se trata de acuerdos que facilitan la obtención de algo nuevo (como un nuevo producto, una nueva materia prima, un nuevo proceso de producción o una mejora sustancial de los ya existentes) o la reducción de los costes producción, comercialización y distribución de los bienes y servicios ya existentes.

Es decir, existen beneficios a repartir de la iniciativa, los derivados del menor coste o de la mayor valoración por los consumidores finales. El artículo 1.3 de la Ley de Defensa de la competencia exige que los consumidores puedan participar de forma equitativa de las ganancias. Por ejemplo, si el coste del producto es menor gracias a las iniciativas llevadas a cabo tras el acuerdo, eso habrá de notarse en el precio.

También han de ser acuerdos equitativos entre las empresas participantes. No deben imponer más condiciones de las estrictamente indispensables para conseguir los objetivos. De lo contrario podrían ser una fórmula para desprenderse de competencia incómoda.

Y no deben ser acuerdos dirigidos a levantar un muro que impida que terceras empresas ajenas a los acuerdos puedan competir con los acordantes.

Esa previsión de que determinados acuerdos no estarán prohibidos está recogida también en la normativa comunitaria. Existen reglamentos comunitarios que expresamente declaran permitidas determinadas categorías de acuerdos.

¿Cómo evitar que los acuerdos colusorios perjudiquen a mi empresa?

Los acuerdos colusorios pueden ser objeto de sanción por la Comisión Nacional de la Competencia. Pueden imponerse sanciones que pueden situarse por encima del 5% y hasta el 10% del volumen de negocio total del ejercicio anterior si los acuerdos colusorios se producen entre competidores o de entre el 1% y 5% si no se producen entre competidores.

Para evitar los perjuicios de una posible sanción, la mejor medida es no llegar a acuerdos colusorios prohibidos. Si la empresa ha participado en acuerdos colusorios, una posibilidad para evitar la sanción es ser la primera en facilitar información a la Comisión Nacional de la Competencia para iniciar las investigaciones, es decir, los arrepentidos que colaboran evitan la sanción.

Si la empresa tiene conocimiento de hechos que tengan relación con acuerdos colusorios de terceros debería poner esa información en conocimiento de la Comisión Nacional de la Competencia.

Pero existen medidas no jurídicas para defenderse del perjuicio causado por los acuerdos colusorios protagonizados por terceras empresas.

Un aspecto importante es conocer a las empresas de la competencia para saber cuáles son sus puntos fuertes y débiles. De este modo podremos estar al tanto de cuándo se producen conductas sospechosas que puedan perjudicar a nuestra empresa.

Las empresas pueden obtener más poder en las negociaciones con clientes y proveedores si son innovadoras, si producen algo distinto a lo que producen sus competidores o potenciales competidores. Si hacemos lo que no hace nadie es más difícil que nadie se arriesgue a realizar pactos que nos puedan perjudicar.

Si, además, la empresa ha adquirido un tamaño suficiente, es más complicado que resulte perjudicada por acuerdos colusorios, o por otras prácticas lesivas de la competencia, como determinadas formas prohibidas de brandbullying.

Otra opción para minimizar los perjuicios es la diversificación. De vernos afectados por las dificultades de incremento de costes, de reducción de precios, de disminución de oportunidades de crecimiento de la empresa, lo mejor sería que solamente nos perjudicase en alguna de nuestras actividades y no en el conjunto de las actividades.

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